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如果某人希望规定一个与该合同类型不相同的特别规则，则他必须确保该规则被明确纳入合同。

我国的实务法律人以及法学研究者重视作为行为规则的法律，却忽视作为法律思维规则的法律，甚至没有意识到法律思维规则的存在。毫无情景关联性、毫无类型属性的纯粹规范，在施密特看来，根本就是一个‘法学上的怪物。

然而，无论是法律思维还是法治思维，其优缺点均未受到法治之理的支持或批判，以致部分人认为，关于法律思维、法治思维、法理思维的说辞仅仅是文字游戏。只不过法律思维主要是针对个案确定法律是什么，突出了法律规范的作用。因而，对法治来说，法律拟制是极其重要的。这意味着当今法理学的主流没有把研究对象聚焦于法律思维及其规律。施密特在法理中添加了政治决断的成分，迎合了法西斯对法治的破坏，这是需要警惕的。

在法治的名义之下也可能产生专制专断的内容，例如法西斯德国的所谓法治国。以教义学为特征的法学研究是对有效法律的描述，串联法律之概念体系，提供建议以解决案件。肇始于上个世纪60年代末的法律与经济学运动，其重要使命之一就是揭示法律规则（当然包括法律教义）背后的经济学结构。

（一）刑罚的边际威慑 罪刑相一致原则要求重罪重判，轻罪轻判。不过，尽管合并处理是一个值得认真对待的方案，但不见得应该被采用（最重要的障碍是法律的系统性成本），且由于涉及修改法律，所以下文对于法律教义的实证检验仍以现行法律为准。作为一种社会控制的工具，法律通过创设行为激励来追求其预期的后果，后果是评价一切行为和思想的标准。当然，二审法院认定该案属于防卫过当也并非不可，毕竟于欢母子确实遭受了一些不法侵害，但对防卫过当到何种程度却必须有清醒的认识，必须仔细研判案件事实及其内在因果关系，不能被不法侵害非法拘禁之类的法律概念冲昏头脑。

尽管刑事责任被普遍认为与行为人的主观方面不可分割，但真相却是，在司法实践中确定刑事责任的所有证据都来自行为和后果，而与主观方面没有任何关系。这意味着必须对作案动机和犯罪意图加以区分。

2015年12月11日，经最高人民法院核准，林森浩被执行死刑。在这种条件下，要说于欢确信其行为不会致人死亡，那就是笑话了。在受害人已经死亡且排除意外事件和受害人过错的情况下，如果辩方试图提出认识错误的抗辩，那么其就必须提供足够的线索和证据，从而让抗辩达到合理怀疑的程度，否则法官可以认定其抗辩无效，而直接作出故意杀人的有罪推定。辩方提出投毒未到致死量和多因一果，旨在说明林森浩已经采取了控制行为后果的措施，以及黄洋的死亡乃是出于林森浩不能控制的因素。

事实确如判决书中所描述的那样，田继伟的投毒因遇到其无力控制的因素而被迫终止，倘若不是被受害人发觉，我们有理由推测其投毒行为会继续下去。第四，事态升级的起因，是于欢想趁警察在场之机摆脱围困，讨债人的行为仅限于强行阻止于欢离开公司的接待室，虽伴有侮辱、推搡、拍打、卡颈部等行为，但与此前相比，不法侵害没有明显加重。即使伤害是于欢追求的结果而致死只是其放任的结果，也足以构成故意杀人。典型的情节是，当死亡受害人裸露下体时，很快就被其同伙制止。

（3）在民警进入公司的接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，当民警警告不能打架后，讨债人员并无打架的言行。该案经山东省聊城市中级人民法院一审，以故意伤害罪判处被告人于欢无期徒刑后，因被媒体片面报道而引爆舆论，一时之间成为空前轰动的刑事案件。

一旦完成了这个目标，我们会忽然发现，法律教义其实并没有我们通常所认为的那么重要。换言之，每一次针对后果主义的批评，都会最终回归为对后果主义的一次捍卫。

第三，尤其重要的是，行凶发生于警察到场之后，此时于欢母子面临的危险--如果有的话--也只可能是减轻而非加重。但在二审判决作出之前，被害人因不堪忍受病痛折磨，已于2016年5月23日服安眠药自杀身亡。倘若行为人能以合理成本避免认识错误（BPL），则行为人就需要对认识错误及其后果承担过失责任，因此构成故意伤害致死。如果行为人已经为控制后果采取了足够的措施，那么就可推定为故意伤害，除非有反证证明行为人发生认识错误，高估了其行为致人死亡的概率（也就是说，虽然行为致人死亡的客观概率很低，但行为人在主观上确信其行为会导致受害人死亡）。4月11日，接到复旦大学报案后，上海警方很快锁定林森浩有重大作案嫌疑。所有实体法的判断，最终都是证据法问题。

真正有意义的数据或许是最小致死量，但对于像二甲基亚硝胺这种远离人们生活环境的剧毒化学药品，中该毒死亡的病例十分罕见，医学界对最小致死量并无可靠数据。如果两种理论的分析结论大体相同，那么比较理论优劣的指标就是处理数据的效率了。

这意味着，将严厉的惩罚用于威慑故意杀人（较之用于威慑过失杀人），可以购买到更大的犯罪减量或更多的生命增量。并且，在显著逼近形式正义的同时，推定-反证法则在实质正义的维度上亦无明显减损。

相比之下，殴斗中的命案，就几乎没有被判处故意杀人罪的可能了。该案的主要事实随二审结束经判决书披露之后，刑法学界的主流意见开始倾向于防卫过当，但争议并未停息。

若受害人还活着，则可初步推定为故意伤害，只有在反证充分时，才构成故意杀人未遂、过失伤害等犯罪，或者属于意外事件。对未遂犯罪规定较轻的处罚，可以为罪犯在最后时刻之前改变主意创设激励。二、法律教义之创制的理论描述 区分故意杀人和故意伤害致死，是本文为描述法律教义之创制过程而设定的背景问题。这表现在汉德公式上，伤害之后、致死之前的B值和L值，都取决于伤害的程度，也就是说，这两个数值在伤害过程中都会成为可控变量，因而在伤害之后再去比较B值和PL值就没意义了。

我们把受害人死亡界定为一起事故，假定该事故的实际损失为L，该事故发生的概率为P，预防该事故所需支付的成本为B。前者是客观概率，而后者是主观概率。

2.合并处理 将故意伤害致死以故意杀人罪论处，这样做看似不可理喻，但在激励潜在的罪犯设法控制行为后果方面，无论是按精确性尺度还是按成本尺度，此方案都值得认真对待。高利贷行业的预期风险加大，风险溢价会通过提升利率的方式转嫁给潜在的借贷人。

提出不能以结果推定意图，则是为以犯罪目的来取代犯罪意图做好铺垫。提出这两个判断尺度，至少可以保证司法者处理案件的思路大体对头，但仅此而已。

田继伟不服一审判决，提起上诉。六、结语 致力于区分故意杀人和故意伤害致死，前文的分析首先提供了一条操作性法律教义，同时开发了推定-反证模式的工作流程，进而通过区分故意伤害和故意杀人未遂，初步验证了这套工作流程的可靠性和包容性。只要行为人确信其行为会导致受害人死亡，则即使其行为致人死亡的客观概率很低，也可推定为故意杀人未遂，除非有反证证明行为人的认识错误太过离谱，以至于其作案手段永无成功可能的程度（例如，行为人确信使用巫术就可以杀人），而更换作案手段将会显著增加犯罪成本或犯罪风险。二是罪犯对致死概率的主观判断。

自晚上八时许至行凶时刻，于欢母子被围困于其公司的接待室。（二）案例分析 内蒙古自治区赤峰市第二医院放射科副主任田继伟因对其科室主任张某（受害人）的工作方式不满，逐渐怀恨在心。

法律教义的理论检验是创制法律教义的组成部分，此过程应该先于法律教义的实践检验。假定在潜在的罪犯看来，实现犯罪目的有两个备选方案，一是杀死受害人，二是把受害人打成重伤。

法律教义的创制，必须兼顾实质正义和形式正义。一种思想或行为之所以值得赞美，归根到底是因为这种思想和行为有很高的概率会促进社会福利。